境外承包工程合同条件中关键法律问题分析
如果建筑工人来自项目东道国以外的国家，除了东道国的法律外，他们可能还要遵守本国的法律。在全球工程建设领域，并非总是清楚哪个法律体系有权解决争端。因此，国际合同通常规定使用国际仲裁或专属管辖权来解决建筑行业的索赔和争议。国内工程建设合同与国际合同类似，但国际合同也包含附加条款，以解决与国际项目的全球性质有关的情况。为了将资金留在当地经济中，国际建筑工程合同可分为两部分：一部分是在东道国境内施工的合同，另一部分是在东道国境外施工的合同。
（作者：睿达博创国际管理咨询（北京）有限公司；转载请说明出处）
世界各国的殖民化为法律理论奠定了共同的基础。殖民化的影响至今仍在影响着被征服国家的公民，即使他们已经从殖民统治者手中获得了独立。突如其来或暴力的政权更迭，恐怖袭击和绑架增加了复杂性，造成不稳定，并为全球建筑行业带来了不确定性。如果建筑工人来自项目东道国以外的国家，除了东道国的法律外，他们可能还要遵守本国的法律。在全球工程建设领域，并非总是清楚哪个法律体系有权解决争端。因此，国际合同通常规定使用国际仲裁或专属管辖权来解决建筑行业的索赔和争议。国内工程建设合同与国际合同类似，但国际合同也包含附加条款，以解决与国际项目的全球性质有关的情况。为了将资金留在当地经济中，国际建筑工程合同可分为两部分：一部分是在东道国境内施工的合同，另一部分是在东道国境外施工的合同。一种常用的标准格式国际合同是由国际咨询工程师联合会FIDIC发布。在欧美国家，很多行业组织、协会和学会都有标准合同。
一、技术标准和检查
当地法律管辖区通常通过执行当地标准来规范工程建设项目的技术、安全和污染排放。合同应规定国际上接受的技术标准以及当地承包商所熟悉的技术标准。如果使用的标准不是众所周知的标准，当地分包商和供应商可能无法参与项目，或者项目的成本可能会增加。对于地点不熟悉的项目，应采用当地检验检测机构。如果政府限制进入制造设备和机器的设施，那么业主应该指定一个可以进入这些设施的检测机构。政府当局通常会检查施工和检测设施，以确保它们符合安全、健康和环境法规，因此熟悉东道国可能对当地建筑项目实施的标准非常重要。如果政府在合同签署后改变了检验和测试要求，那么承包商有权获得遵守政府法规变化导致的费用增加。
二、保密性
如果东道国政府要求将所有项目文件提交给他们，这就限制了项目能够保持的保密程度。在合同谈判开始之前应签订保密协议，以在谈判期间保持保密性。如果协议各方来自不同国家，保密协议很难执行，因为在全球范围内，律师与客户之间的保密性无法得到保证，这给在国外竞争项目的外国人和国内公司都带来了问题。
三、专利
专利和商标只在其注册的国家受到保护。世界上没有全球性的专利，一个国家的法律也不能延伸到其他国家。承包商不愿意在国外使用专有工艺或产品，除非他们以前与客户有过积极的合作关系。这种谨慎可能会降低建筑公司在以先进技术能力为基础的项目中竞争的能力。
四、使用本地供应商
承包商可能被要求使用当地的分包商和供应商，以便在东道国创造就业机会；或者业主可能指定使用当地的分包商和供应商，以在当地社区赢得并保持良好声誉。
五、设备和材料的包装和运输
航运代理机构有限制运输货物的尺寸和重量的规定，这就排除了在某些项目上使用大型施工设备和运输危险材料。运输大型施工设备、材料和机械需要运输许可证，合同中应明确哪一方负责办理这些许可证。
六、当地施工许可、签证、海关和关税
国际合同应指明谁负责获取项目所需的许可证和执照，以及谁负责支付关税和过境税。关税是对进口到一个国家的材料和设备征收的，而对出口到其他国家的物品也会征收关税。通常，接收所运输物品的一方支付关税和过境费用。
七、分包
在合同关系仅存在于承包商和分包商之间（而不是分包商和业主之间）的法律体系中，业主不能从分包商那里追回损失，只能从承包商那里追回。业主应通过要求承包商在支付分包商款项时提交书面证明，或者要求承包商提供付款担保的证明来保护自己免受留置权的影响。留置权是分包商可以对财产提出的合法要求，以便在财产出售时他们能得到服务报酬。如果承包商从外国供应商那里订购材料，他们可能需要在东道国和材料原产国支付税款。东道国政府可以要求本国承包商在国内项目中有一定程度的参与，业主对分包商可以履行多少合同份额设定要求。业主可指定项目必须使用特定的分包商，总包商在使用指定的分包商时应要求限制自身的责任。
八、违约赔偿金
违约赔偿金是指在项目未按时完工时每天向业主支付的实际损害赔偿，其估价和可执行性在世界各地各不相同。如果违约赔偿金只是用于惩罚承包商未能按时完成项目，则可以减少或取消违约赔偿金。业主必须证明自己遭受了实际损失，才能获得违约赔偿金。回顾当地法院先前的法院判决，可以深入了解当地法律制度如何解决涉及违约赔偿金的案件。违约赔偿金试图确定建设项目延迟完工时可能发生的损害赔偿限额。这种损害赔偿的预先确定是基于每延迟一天的准确金额，消除了对实际损害赔偿提起诉讼的需要。关于评估双方当事人是否有意使损害赔偿不具有惩罚性质的问题，法院一般会允许当事人自由订立合同和达成协议，这些协议在性质上不具有惩罚性。对此的法律理论是，当签订合同时，其中规定了违约赔偿金，当事人有权通过合同确定违约赔偿金的数额，如果合理，法院不会通过宣布违约赔偿金为一种惩罚来废除这些条款。
这种观点的一个问题是，政府的建筑合同往往对于承包商来说，要么接受要么放弃。没有协商违约赔偿金数额的自由。尽管如此，法院在对违约赔偿金条款的典型评估中通常不会考虑当事人之间议价能力不平等的问题。违约赔偿金的数额应当合理而具体。如果数额过高，则可能被宣布为惩罚性的，因此无法执行。将损害赔偿设定在不现实的水平可能导致承包商提出延误索赔。为了减少因违约赔偿金条款而引起的诉讼，最好在合同中提供有关如何计算违约赔偿金的一般说明。在诉讼过程中，法院将以对遭受的损失寻求公平赔偿为指导，并将试图使受害方处于未发生延误时应有的状态。当缔约双方在确定违约赔偿金时牢记这一原则，法院通常会允许该条款成立。
九、终止条款
在一些国家，即使合同中没有允许业主终止合同的条款，业主也可以因方便而终止合同。其他国家的政府则不允许单方面终止合同，除非合同中有终止条款。有些法律制度规定，业主必须征得司法部门的同意，才能终止没有终止条款的合同。如果使用终止条款，合同应说明业主可以终止合同的条件。如果合同中包含了终止条款，那么如果业主不及时付款、业主下令长期停工、业主申请破产，承包商可以终止合同。合同当事人不能仅仅基于其他当事人的破产而终止合同，因为特定国家的破产法限制了这种情况。世界各地都存在破产程序，这些程序可称为接管、清算、破产、资产转让或重组。在外国法律体系中，如果承包商被终止合同，他可能失去使用合同中包含的争议解决技术和保密协议的合法权利，除非合同规定即使任何一方终止合同，这些协议仍然有效。
十、国际联营体中的法律问题
如果要成立一家国际联营体，双方都应该了解作为联营体一方的其他公司的财务和法律状况，并且国际联营体合作伙伴的董事会会议记录可以深入了解公司是如何管理的，以及是否有针对他们的未决诉讼。国际联营体协议应包括一项保证条款，如果有任何未决诉讼或遗漏可能引起诉讼的事实，则免除合作伙伴的责任。联营体如何管理，应以书面形式写明谁有决策权，谁有否决权。在组建国际联营体时，潜在的合作伙伴应核实他们的合作伙伴与供应商和客户签订的合同是否有效，并在国际联营体成立后继续有效。当出售公司时，国际联营体持有的许可证可以终止，以防止专有数据或资料转移给竞争对手。
总结
承包商应该熟悉他们正在开展项目的司法管辖区所执行的国际公约。每当一个国家建立殖民地时，其建立的法律体系都与殖民地国家的法律体系相似。然而，相似的法律体系并不能保证争端在两种法律体系中以相同的方式得到解决。即使在国家内部，法律案件的结果也存在很大的差异。但是，熟悉法律体系的起源对于解决建筑项目中出现的纠纷是非常有利的。
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