境外工程承包项目履约保证类型、对比分析与风险预防
在海外工程项目实操工作中，挑战在于如何定义和解释业主的合同要求，即承包商对其履约提供某种形式的保证。业主对履约保证的要求表面上看起来很简单，很容易达成一致，但它可能会因为存在相互矛盾和误用的表述而令人困惑，并且可能使承包商面临不必要的较高的商业风险。
（作者：睿达博创国际管理咨询（北京）有限公司；转载请说明出处）
一、建筑工程中的担保
建筑工程项目承担着诸多风险。理想情况下，这些风险应根据项目参与方（主要是承包商与业主）各自的风险控制能力进行分配。各方应针对个别风险自行投保，但这并非总是能够实现，因为有些风险属于不可保风险。一般而言，不可保风险包括以下两类：一是承包商未能按合同约定履行义务（即未能实施工程以及在缺陷通知期限内修复缺陷）的风险；二是业主未能支付款项的风险。不过，前一类风险存在一个例外情形，即在某些项目所在国采用的所谓“分包商违约保险”。若参与方无法通过保险单对风险进行投保，他们可通过合同方式或其他更具体的工具来保障风险。其中，合同方式包括约定违约赔偿金与保留金；其他具体工具则包括信用证、银行保函等。
近几十年来，银行保函的应用愈发广泛，如今在海外大型建筑工程项目的大多数标准合同条件中，银行保函已成为常见内容。银行保函的核心原则是：若承包商或业主未能履行其合同义务，银行将应承包商或业主（根据其请求）的要求，支付一笔预先约定的款项，以补偿因合同一方未采取行动或履行义务存在缺陷而产生的不利影响。要求出具此类保函的情形，有时不仅源于合同本身，还可能由法律直接规定。例如，在某些国家，根据建筑工程合同的规定，为工程款项支付提供保函即属于此类情况；此外，在其他一些国家，为公共部门合同提供担保时，也存在法律直接要求出具保函的情形。
二、银行保函
银行保函是一种用途广泛的金融工具，无论是法人（企业）还是自然人作为承包商或业主签订的国内合同与国际合同，其项下的金钱债务与非金钱债务均可通过银行保函获得保障。实践中，最常见的几类保函所保障的义务包括：承包商签订合同的义务、承包商履行合同的义务、业主支付预付款的义务、承包商在缺陷通知期限内修复缺陷的义务，以及替代保留金而使用的保函。承包商保函主要针对非付款义务，为承包商履行此类义务提供保障。而在业主方面，存在专门保障业主支付义务的付款保函，确保业主向承包商支付已完成工程、已交付货物或已提供服务的相应款项。根据海外工程项目管辖地的不同，上述各类保函可能会使用其他名称。
就金额与使用频次而言，房屋建筑和土木工程行业是银行保函的最大“使用群体”之一。建筑工程领域最常用的保函类型是投标保函，即用于保障承包商签订合同义务的保函。在银行保函关系中，承包商与业主之间会引入一个新的主体-保证人（通常为银行），该保证人需具备可控且公开的信用状况。保证人的作用是，在合同一方违约的情况下，为合同双方的合同义务履行提供保障。若合同一方未能履行义务，保证人应向另一方支付约定金额的款项。此类银行保函的“抽象性”特征，以及银行负有“见索即付”的义务，进一步增强了其保证效力。这意味着，在实践中，银行无需调查合同违约是否真实发生，甚至无权提出合同双方之间可能存在的任何抗辩理由。
三、银行保函的功能和参数
1、投标保函
投标保函可保障业主免受以下风险影响：承包商（投标参与方）因任何原因失去签约意愿、提前撤回标书、拒绝签订合同，或不遵守其投标文件中约定的参数。通过投标保函，业主可就工程实施延误、重新招标等事宜产生的费用获得补偿。提交此类保函往往是参与特定公共采购项目的前提条件。
2、预付款保函
此类保函适用于承包商通过预付款获得资金支持的建筑工程项目。它能保障业主收回针对“承包商未完成义务部分”所支付的预付款。
3、履约保函
此类保函用于防范承包商因任何原因未能履行完成工程义务的风险。例如，它可覆盖因承包商未完成工程而产生的相关费用。业主通常会在合同签署时或签署后不久要求承包商提交此类保函。
4、保修保函
若合同中约定了工程、设备等的缺陷通知期，业主通常会要求承包商提交此类保函。若承包商未能在缺陷通知期内修复缺陷，业主可利用该保函获取资金，委托其他承包商（如有）修复缺陷。
5、保留金保函
在建筑工程项目实施过程中，若业主从应支付给承包商的款项中扣留一定金额（即保留金），则可适用此类保函。但若承包商希望提前收回该笔保留金，可在征得业主同意后，提交一份金额与预先约定的保留金金额相当的银行保函。
6、付款保函
此类保函可保障承包商免受业主无力偿债的风险影响。其有效期始终以一个固定日期为限。该有效期明确规定了保函受益人享有的权利何时终止，以及银行对受益人承担保证义务的期限。
四、保留金保函的特殊性
保留金保函在建筑工程项目中应用普遍。“保留金”（即被扣留的款项）是指合同价款的一部分，业主会“扣留”该部分款项，待工程/货物/服务验收合格后，或根据期中发票的要求，在合同约定的后续某一日期（如项目某一阶段完工后、某一里程碑目标实现后，或缺陷通知期限届满后）支付给承包商。保留金通常按百分比确定，是双方约定的付款条件的组成部分。业主扣留合同价款一部分（通常为5%-10%）的目的，是为了保障承包商履行合同约定的条件，并保护自身免受以下风险影响：承包商不愿、无意或无法在缺陷通知期限内修复缺陷。
合同双方可约定提前支付该笔保留金，通常在工程验收合格后，或某一里程碑目标实现后，但前提是承包商需向业主提交一份银行保函，以替代合同中约定金额的保留金。这一安排对承包商有利：由于能比合同约定的时间更早收回保留金，承包商的现金流状况可得到改善。同时，这也有助于保护承包商，避免在缺陷通知期届满后，因业主不愿或无力付款而面临损失。此外，鉴于建筑工程项目的缺陷通知期限通常较长，承包商还可在一定程度上通过提前收回保留金来规避通货膨胀的影响。对业主而言，其优势在于：若承包商因破产而未能履行义务，业主可要求银行保函的开立行付款。由于在承包商未履行、不当履行或延迟履行合同义务的情况下，受益人（业主）可凭保留金保函主张权利，因此，保留金保函的用途与履约保函或保修保函具有相似性。
保留金保函通常是在签发接收证书时要求，而履约保函一般是业主在签订合同前一定时间内要求，通常是保证按照合同条件履约，即按时、按要求的质量交付。保留金保函与保修保函的性质差异，可从“保修保函不会导致合同双方之间产生现金流变动”这一点看出。但实质上，两类保函所保障的义务是相同的，即保障承包商履行在约定缺陷通知期内产生的义务。通常而言，保留金保函与预付款保函会包含“延迟生效条款”，即保函自保留金实际划入承包商银行账户时生效。例如，保函中可能规定：
实践中，还存在一种使用频率较低（且问题较多）的替代方案：将保留金划入非保函开立行的其他银行账户。若划入的金额与保函约定的金额不一致（即使差异极小），便会产生问题。导致划入金额与约定金额不符的情形可能包括：扣除银行手续费、计算舍入误差、计入双方互负的债务与责任等。因此，在约定银行保函的生效条件时，受益人（业主）的最佳利益通常在于充分考虑上述问题，以确保银行保函能够有效生效。
五、案例分析
在海外工程项目执行过程中，水电工程项目实施过程复杂，且部分承包商与咨询机构的资产负债表状况较弱，国际水电工程建筑合同通常会包含一系列广泛的履约担保与付款结构机制，以保护合同各方的利益。业主与项目融资贷款人往往高度重视“见索即付”的银行保函，这类保函可对承包商的履约情况（工程验收合格后，保函金额会相应递减）以及任何预付款提供保障。而承包商则通常试图避免提供“见索即付”的银行保函，且几乎总会设法限制保函金额，尤其是在当前国际银行业环境不确定的背景下，要在整个合同有效期内找到符合最低评级要求且愿意开立保函的银行，难度极大。
保留金是履约担保的另一种机制。根据该机制，业主不会全额支付每一份付款证书项下的金额，而是会从中扣除或扣留约定比例的款项（通常为5%-10%）。根据国际咨询工程师联合会（FIDIC）的规定，在工程“接收证书”出具后，业主应向承包商支付保留金的一半；在缺陷通知期限的最后一个届满日之后，业主应立即支付剩余的保留金。但是，若根据“缺陷责任”与“竣工试验”相关条款的规定，仍有部分工程需由承包商完成，则工程师有权暂不就该部分工程的预估费用出具证明（适用于1999版FIDIC“红皮书”、FIDIC“黄皮书”合同，或其他要求工程师出具证书的合同）；或者，业主有权暂不支付保留金，直至承包商完成该部分工程。当然，国际水电工程建筑合同的各方当事人往往会选择修改FIDIC标准合同中关于保留金的条款，有时甚至会完全删除保留金条款。通过这种方式，各方可避免保留金对承包商流动性造成的不利影响，同时也可避免承包商产生“提前多报工程量以增加前期付款”的动机。相反，各方通常会协商确定一个“现金流适中”的付款计划，并约定金额更大的履约担保。
若业主希望获得最有力的履约担保与付款担保，通常会要求对方提供以下文件：母公司保函、与主要分包商签订的附属担保协议，以及所有担保商与分包商在工程验收时出具的留置权解除证明。其中，母公司保函可使业主有权要求承包商的母公司对承包商的违约行为进行补救。在业主需要根据主施工合同主张最高金额的终止付款时，母公司保函尤为重要。它能让业主获得向资产负债表状况良好的主体（即承包商母公司）追偿的权利。
附属担保协议的运作机制如下：主要分包商就其承包的工程直接向业主作出担保承诺，从而使业主有权直接向主要分包商追偿。因此，在承包商破产的情况下，附属担保协议可为业主提供保护。不过，承包商通常会拒绝要求其分包商签署此类协议。
六、总结
在海外工程项目实操工作中，挑战在于如何定义和解释业主的合同要求，即承包商对其履约提供某种形式的保证。业主对履约保证的要求表面上看起来很简单，很容易达成一致，但它可能会因为存在相互矛盾和误用的表述而令人困惑，并且可能使承包商面临不必要的较高的商业风险。
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