境外EPC工程总承包项目误期违约赔偿金分析与风险预防
在海外工程承包项目执行过程中，针对误期违约赔偿金的规定既是雇主与承包商之间平衡风险的措施与解决方案，同时又要保证该规定能够在实操中具有可执行性，发挥其真正的作用与价值。作为EPC总承包商，应正确认识违约赔偿金的应用条件、注意要点与风险防范。
（作者：睿达博创国际管理咨询（北京）有限公司；转载请说明出处）
在海外工程项目实施过程中，为了应对损害赔偿金额难以确定、具有较强推测性的情况，“违约赔偿金”这一概念应运而生。当精确计算一方所受损害存在困难甚至无法实现时，只要违约赔偿金的金额是对因一方违反义务可能产生损害的合理预估，且并非旨在威慑一方不违约的惩罚性金额（在某些国家，合同中的惩罚性条款是无效的），法院便会允许合同各方采用约定金额作为损害赔偿，以此替代实际损害赔偿。此外，大多数保险单通常不会涵盖惩罚性款项的支付。因此，设计采购施工（EPC）承包商务必确保“penalty” 一词不会被用作“liquidated damages”的同义词。否则，EPC承包商可能无法就其必须支付的任何误期违约赔偿金，从延误启动保险中获得赔付。当一方能够证明自身有权因另一方违反合同而获得损害赔偿时，该方还必须明确证明损害赔偿的具体数额。此时，违约方将获得机会，对所提出的损害赔偿金额提出争议。违约方可以通过两种方式进行抗辩：一是证明对方的实际损害程度并不像主张的那样严重；二是表明对方本可以通过采取预防或补救措施来减少损失金额。
从实际操作来看，法院并不排斥有效的商业合同违约行为，即一方经过权衡后选择违约，因为其认为自身能够承担违约行为带来的后果。以某供应商产品交易为例，假设该供应商可以将原本以每吨40美元出售的商品，以每吨44美元的价格卖给另一个买家。如果该供应商不履行对原买家的交货义务，原买家就必须以每吨41美元的价格购买替代产品。此时，供应商可以赔偿原买家每吨1美元的损失，并且仍然能够从以每吨44美元出售给新买家的交易中，赚取每吨3美元的利润。依据这一理论，在这种情况下似乎无人受损。不过，某些国家法院并不愿意执行那些主要目的似乎是为违约行为进行辩护的条款。法院通常要求合同双方在签订合同时具备平等的谈判能力，才会执行违约赔偿金条款。合同不能是所谓的标准合同，即一方完全没有与另一方议价的权力。以电厂等基础设施项目为例，当EPC（设计、采购、施工）承包商未能履行合同时，精确计算雇主遭受的损失非常困难。不过，可以通过对利率、原料价格、燃料成本和运维成本等因素进行合理假设，来估算雇主的利润。
一、EPC合同违约赔偿金的核心机制
违约赔偿金是对EPC承包商延误工期或性能不达标进行有效补偿的机制。对于EPC合同而言，重要的是，如果法院不执行EPC合同中的违约赔偿金条款，那么雇主可以追索实际损害赔偿费（而非违约赔偿金）。根据EPC合同约定，EPC承包商需同意在规定日期前基本完工或临时验收。这一日期通常被称为“保证完工日期”、“保证商业运行日期”或“保证交付日期”。那么，如果EPC承包商未能在保证日期前完成基本完工或临时验收，会出现什么情况呢？答案是EPC承包商需要向雇主支付违约赔偿金。这类违约赔偿金通常被称为“进度违约赔偿金”、“延误违约赔偿金”或“进度延误违约赔偿金”。
一旦雇主某一天失去生产和销售产品的机会，那么该日雇主将无法获得任何收入，因此雇主有权获得误期违约赔偿金。如果雇主在该日还需为未偿还贷款支付利息费用，并且可能还必须向其承购方或用户支付误期违约赔偿金（因为承购或使用协议通常包含延误违约赔偿金条款，用于约束雇主未能在“保证”设施可进行商业运营之日实现商业运营的情况）。在这种情形下，EPC 承包商的误期违约赔偿金金额通常会设定为足以覆盖雇主的利息成本，以及雇主必须支付给承购商的误期违约赔偿金。显然，贷款方不希望出现雇主无力支付承购商或用户误期违约赔偿金的情况。因为一旦出现这种情况，可能导致雇主在承购或使用协议下违约，而承购商或用户往往有权因此终止协议。如此一来，雇主和贷款方将面临一个“搁浅”的设施，该设施可能由于监管或实际市场原因，无法销售其产出。即便存在市场，市场价格也可能不足以覆盖雇主的成本。
为了便于计算和操作，误期违约赔偿金通常按日计算。雇主的日利润取决于燃料成本和利息成本。显然，如果燃料价格发生变化，利润可能会出现显著差异（除非雇主已通过金融衍生工具或实际燃料储存安排来对冲燃料风险）。实际上，误期赔偿很少能够完全覆盖雇主的预期日利润。EPC（设计、采购、施工）承包商通常不会同意过高的违约赔偿金，因为重大延误可能会迅速导致EPC承包商的利润受损。此外，向EPC承包商透露预期利润甚至整个项目的总成本，并不符合雇主的谈判利益。因为EPC承包商可能会据此估算雇主的利润空间，如果EPC承包商认为雇主的利润率较高，便可能会试图为自己争取部分利润，要么提高EPC合同价格，要么在出现意外情况需要变更合同时，对变更的定价采取强硬态度。
二、误期违约赔偿金的动态调整与支付规范
随着EPC承包商延误完成设施的时间不断增加，雇主损失的利润会持续累积。而且，除非承购方或用户延长设施的承购或使用协议，否则这些损失往往难以挽回。即便承购方或用户延长协议，雇主在未来该时期的利润也充满不确定性，因为该时期可能较长，设施状况和经济形势都可能发生巨大变化。基于以上原因，误期违约赔偿金通常会随着延误时间的延长而相应增加。对于由可独立运行机组构成的设施，若一台或多台机组能够投入运行，且承购方或用户暂时（甚至永久）接受降低后的产出水平，通常EPC承包商需支付的误期违约赔偿金金额会相应减少。最后，EPC合同必须明确规定雇主开具误期违约赔偿金发票的时间，以及EPC承包商的支付时间节点，例如按日、按周、按月支付，或是在延误结束时一次性支付。
三、“保证”完工日期的调整规则与风险规避
同样关键的是，要确保“保证”完工日期不会随意更改，除非EPC承包商依据EPC合同条款，因合同明确列举的特定情形（如不可抗力或雇主造成的延误）触发工期延误，从而有权进行公平调整。应避免在EPC合同中出现试图推迟“保证”基本完工日期的条款，比如“除非并非由于EPC承包商的过错，否则将在保证日期前完工”这类表述。原因在于，EPC合同的公平调整机制旨在处理并清晰界定，唯有特定情形下EPC承包商才有权推迟“保证”完工日期。而且，“过错”并非严格意义上的法律概念或理论，它更多是保险公司使用的术语。在EPC合同中加入与“过错”相关的表述，有可能违背雇主签订EPC合同并向EPC承包商支付高于普通施工承包商风险溢价的初衷。
四、EPC合同违约赔偿金限额与违约事件条款
EPC承包商通常不会同意承担无限的延误违约赔偿金，而是会坚持对延误违约赔偿金的支付设定约定限额，这一诉求具有合理性。但雇主必须确保EPC合同明确规定，即便EPC承包商就设施延误完工的责任存在上限，其仍有义务在任何情况下完成设施建设，无论是否已达到误期违约赔偿金的支付限额。实际上，EPC合同必须包含清晰明确的“违约事件”条款，其中应规定，若EPC承包商未能在“保证”完工日期后的一定天数内完成设施建设，将依据EPC合同构成违约。这一天数通常设定为EPC承包商支付的误期违约赔偿金达到限额的日期。一旦违约情况发生，若有必要，雇主将自行寻求救济。对于雇主而言，这一“违约事件”条款可能是EPC合同中最为关键的违约认定条款，因为当设施建设严重延误时，雇主需要依靠该条款迫使EPC承包商履行合同义务。EPC合同终止的威胁可能会促使EPC承包商迅速采取行动，因为一旦雇主终止合同，EPC承包商可能会损失预期利润（此外，雇主还有权要求EPC承包商赔偿替代EPC承包商产生的成本）。另一方面，若EPC承包商无法从项目中获取利润，其完成设施建设的动力也会大幅下降。虽然EPC承包商对设施延期完成的赔偿责任限于商定金额，但其实际完成设施（无论是否延期）的责任通常以整个EPC合同价格为限。
五、FIDIC合同条件相关内容规定
为激励承包商按时完成项目，雇主会要求承包商就竣工延迟的每一天支付违约赔偿金。这些违约赔偿金能让承包商清楚知晓竣工延迟所涉及的成本。同时，雇主也得以无需对承包商采取法律诉讼就能获得赔偿，从而节省时间和费用。1999版FIDIC银皮书第8.7款规定了合同中关于误期损害赔偿费的条款，也称为违约赔偿金。如果承包商未能满足竣工时间的要求，误期损害赔偿费是不可避免的。应支付的损害赔偿费在专用条件中规定，并按日计算，从竣工时间起计算，直到接收证书中规定的日期为止。银皮书认为，在专用条件中，可能会有一个最大的误期损害赔偿费总金额。在任何情况下，误期损害赔偿费均受银皮书第17.6款责任限度条款的限制。除了因雇主原因而终止合同所造成的额外损失外，承包商应支付的唯一损害赔偿费应为误期损害赔偿费。尽管承包商已支付了这些损害赔偿费，但他仍有义务完成工程，且不解除合同规定的任何其他责任或义务。银皮书使用者应了解相关法律制度下的误期损害赔偿费（或违约赔偿金）情况。例如，在英国的法律体系下，通常只有当这类损害赔偿费代表了“雇主因工程延误所遭受损失的真实预估”时，才会被接受。根据银皮书，损害赔偿费是定期支付的，这一事实可能有助于确立其赔偿性质，但可能还不够。
总结：
在海外工程承包项目执行过程中，针对误期违约赔偿金的规定既是雇主与承包商之间平衡风险的措施与解决方案，同时又要保证该规定能够在实操中具有可执行性，发挥其真正的作用与价值。作为EPC总承包商，应正确认识违约赔偿金的应用条件、注意要点与风险防范。
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