境外EPC项目性能不达标违约赔偿金风险分析与解决方案
由于海外EPC合同在执行过程中可能面临各种未知问题和后果，为避免出现极端情况，导致EPC承包商支付的违约赔偿金远超合同预期利润，EPC承包商通常会采取标准做法：将因设备延误完工和性能下降而需支付的违约赔偿金，限制在EPC合同价格的一定比例范围内。具体的上限数值，主要取决于EPC承包商的声誉、项目规模、复杂程度以及项目所在地等因素。即便达到违约赔偿金上限，EPC承包商仍需完成设施建设，但无需再为逾期完工和性能不达标支付额外的违约赔偿金。
（作者：睿达博创国际管理咨询（北京）有限公司；转载请说明出处）
违约赔偿金（通常简称为LDs）是业主对承包商未履行合同时其在财务上“受损”程度的估算。设定违约赔偿金的背后理念是，业主认为无法准确确定因承包商未履行合同而将遭受的实际损害的具体金额。因此，合同商务条件中规定的违约赔偿金金额是双方商定的、对业主因承包商未履行合同而遭受的经济损失价值的估算。当建筑合同中出现违约赔偿金条款时，通常是由业主起草的。在大多数建筑合同中，该条款都会规定承包商因未按合同进度履约而需支付的特定金额的违约赔偿金。在保证特定工艺或性能的合同中，违约赔偿金也很常见。例如，如果承包商使用自己专有的化学制造工艺建造一座化工厂，而工厂的最终产量低于合同规定，违约赔偿金条款可能会要求承包商按照低于合同约定产量的每个百分点或单位，向业主支付一定的经济赔偿。
一、性能不达标违约赔偿金
若设施完工后的实际性能未达预期该如何处理？显然，当性能低于一定水平时，设施对雇主的价值会大幅降低甚至毫无价值。而当设施性能虽可接受但未达理想状态时，又该如何解决？通常情况下，如果设施性能达到某个阈值水平，雇主会同意接受，但要求EPC承包商支付违约赔偿金，以补偿因性能低于预期给雇主带来的损失。一般而言，雇主只有在设施达到双方商定的最低性能水平后，才会认可设施符合要求。通常，EPC承包商会获得一个补救期（可在其因未达目标性能向雇主支付违约金前后），在此期间，EPC承包商需努力提升设施性能，使其达到EPC合同中“保证”的目标水平。如果设定了补救期，EPC合同应明确规定在此期间雇主是否能够运营设施，以及EPC承包商是否有权中断雇主的商业运营。若EPC承包商被赋予中断运营的权利，那么其提前通知雇主工作何时会妨碍或阻止设施运营就显得尤为重要。若EPC合同未包含在此期间雇主和EPC承包商协调工作的相关条款，雇主可能会面临EPC承包商提出的公平调整索赔。
二、产出
一般来说，一旦EPC承包商使设施性能达到EPC合同规定的最低水平，进度延误损失通常会停止计算（有时只是暂时停止）。以发电厂项目为例，这些最低水平通常设定为EPC承包商电力输出目标水平的95%，且效率（热耗率）不超过目标水平的105% 。如果在补救期结束时，设施性能达到EPC合同中的性能保证标准，则无需向雇主支付性能违约赔偿金；若此前已支付给雇主，雇主应予以退还。然而，如果设施性能未能达到目标水平，EPC承包商必须向雇主支付性能违约赔偿金，以此“买断”其在EPC合同中承诺但未实现的性能水平，这也是性能不达标违约赔偿金常被称为“买断”损害赔偿费的原因。当EPC承包商难以达到设施性能目标水平时，往往需要权衡：是再努力提升设施性能的同时支付延误违约赔偿金，还是直接进行设施性能试验，并就性能不达标向雇主支付性能违约赔偿金。此外，若性能问题由供应商提供的设备导致，EPC承包商可能有权要求供应商补偿其支付给雇主的大部分性能违约赔偿金。实际上，如果雇主直接从供应商处选择和购买一些主要设备，EPC承包商应坚持要求降低其向雇主支付的性能违约赔偿金，前提是EPC承包商能够证明是供应商的设备导致了设施性能不达标。这里的前提是，雇主与供应商已就设备性能违约赔偿金进行谈判确定，且EPC承包商在设施建设过程中不存在其他性能缺陷，此时EPC承包商不应再额外支付罚款。
三、效率
设施效率低下的问题往往比产出不足更为严重。一旦效率低于预期，就意味着该设施会长期消耗更多的燃料或原材料。因此，燃料或原材料价格的上涨（如过去油气价格的大幅攀升），很可能会对项目的盈利能力造成致命打击。
四、可用性
雇主充分了解新设施的预期可用性至关重要。EPC承包商和主要设备供应商会向雇主提供“可用性保证”，即承诺设施（或部分设备）在预定的磨合期结束后，将达到一定的可用性水平；若未能达标，EPC承包商（或供应商）需向雇主支付因未达目标可用性而产生的违约赔偿金。这类“保证”通常出现在供应商推广新技术，或者EPC承包商开拓新市场领域时。提供可用性保证往往会导致EPC合同价格上涨，因为这使得EPC承包商承担了更多风险。此外，提供此类保证的EPC承包商和供应商，通常会对雇主的运营操作设置限制条件，以确保设施严格按照说明和手册进行操作，从而避免不必要的可用性下降。事实上，他们甚至可能坚持要求亲自运营管理设施。EPC承包商还可能希望直接接入设施控制室，以便实时监控设施性能，有时甚至会在现场派驻人员。当雇主与EPC承包商或供应商签订了主要设备的长期维护合同时，可用性保证的情况最为常见。
五、排放
EPC承包商需要在EPC合同中对排放水平作出“保证”。这些“保证” 的排放水平通常不能通过支付“买断”违约赔偿金的方式降低，因为设施必须在许可要求范围内运营，否则将面临罚款，甚至可能被关闭并引发刑事诉讼。总体而言，控制大气排放主要有三种方法，且每种方法的成效各有不同。第一种是控制燃料和原材料的成分，例如使用低硫煤；第二种是通过提高燃烧效率，尽可能将燃料转化为能量；第三种是在排放物进入大气前将其消除，像使用静电除尘器，利用激发的电磁场吸附颗粒物，防止其排放到大气中。
设施产生的其他排放物也可能具有危害性，在这些情况下，EPC承包商同样有责任满足雇主要求。比如，设施排放的水温过高或过低，都可能对水生生态系统造成破坏；过量排放磷、氮等元素，会促进植物过度生长，引发富营养化问题。藻类等植物过度繁殖，细菌分解植物时消耗大量氧气，导致水中含氧量下降。此外，如果回灌到取水水源的水量不足，过度取水可能导致地下水位下降，或影响水域盐度。当设施位于人口密集区域时，噪音和电磁辐射水平也会成为突出问题。
六、重复计算
如果雇主不仅针对整个设施，还对设施的单个单元、部分或机组都设定了性能违约赔偿金，那么EPC合同不应就同一问题对EPC承包商进行重复处罚。
在海外EPC工程总承包模式项目实操中，在某些项目东道国，这种做法可能导致法院判定EPC合同中的违约赔偿金条款无效，因为其违反公共政策。在此情况下，雇主必须证明实际遭受的损失。但在实操中，法院通常不会判决“投机性”损害赔偿（例如基于未来燃料和电力价格波动计算的赔偿），所以雇主想要追回损失赔偿并非易事。尤其是在热耗率问题上，损害赔偿金额在很大程度上取决于电厂全生命周期内未来的燃料价格，雇主想要证明这些价格，无异于一场艰难的举证之战。除非雇主能以优势证据证明相关价格水平，否则很难获得赔偿，而EPC承包商往往会聘请燃料市场专家，对雇主提出的价格水平进行质疑，进一步增加了雇主举证的难度。
如果EPC合同中设置了防止重复计算的机制，上述诸多问题很可能得以避免。不过，即便法院因某些原因判定EPC合同的违约赔偿金条款无法执行或无效，只要雇主能够证明自身损失，依然可以向EPC承包商寻求救济。通常，EPC合同中会有条款规定，EPC承包商声明合同已获得有效授权并正式签署，且可依据条款强制执行。若法院不支持违约赔偿金条款，而该声明被证实不属实（因为法院判定条款无法执行），雇主就可以依据EPC承包商违反此项声明提出索赔。
七、延误和性能不达标违约赔偿金“上限”
由于海外EPC合同在执行过程中可能面临各种未知问题和后果，为避免出现极端情况，导致EPC承包商支付的违约赔偿金远超合同预期利润，EPC承包商通常会采取标准做法：将因设备延误完工和性能下降而需支付的违约赔偿金，限制在EPC合同价格的一定比例范围内。具体的上限数值，主要取决于EPC承包商的声誉、项目规模、复杂程度以及项目所在地等因素。即便达到违约赔偿金上限，EPC承包商仍需完成设施建设，但无需再为逾期完工和性能不达标支付额外的违约赔偿金。为进一步降低风险，大多数EPC承包商还会要求设定违约赔偿金责任的“次级上限”。
总结：
在我国承包商开展海外工程项目实施过程中，违约赔偿金可能是承包商及其项目经理在建筑合同中最常遇到的损害赔偿类型。接受这些条款的承包商应确保违约赔偿金LDs的价值相对于合同总值而言是公平的，并应始终就限额条款进行谈判。
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