境外EPC工程总承包项目“不可预见的困难”合同条款风险分析与防范
在海外EPC工程总承包项目中，如果合同涉及不可预见的困难合同条款的规定，作为总包商应认真和全面地分析该条款的规定，从中仔细分析合同项下的责任和风险。
（作者：睿达博创国际管理咨询（北京）有限公司；转载请说明出处）
不可预见的情况是承包商和雇主之间针对合同价格争议方面，从发生频率上仅次于变更。任何建设项目的成功在很大程度上取决于现场条件及其对计划施工的适宜性方面。在投标前进行适当的检查和调查，可在一定程度上降低出现不可预见困难的风险。然而，有些风险可能是无法预见的。
在海外EPC工程总承包项目中确定哪些条件是经验丰富的承包商无法预见的，或哪些条件是特定承包商未能预见的，在有些合同条款中已经没有任何意义。这会使总包商的利益更容易受到不良或信誉较差雇主的侵害。
一、海外EPC项目“不可预见的困难”合同条款分析
在有些海外EPC工程总承包项目的招标中规定，承包商已获得有关可能影响工程的所有风险和情况的全部信息。除合同中另有规定外，承包商对已预见到的成功完成工程的所有困难和费用承担全部责任。合同价格不因任何不可预见的困难或费用而调整。
同时，在其他招标文件中规定，承包商被认为已获得了可能影响投标的风险、意外事件和所有其他情况的所有必要信息。同时规定，承包商已对现场、业主数据和其他信息进行了检查，并对现场的形式和性质表示满意，包括地下条件、水文和气候条件、工作范围和性质、必要的材料以及进入现场的方式。但合同规定不要求承包商对预见到的所有困难和费用承担全部责任。如果承包商遇到他认为有经验的承包商无法预见的地下条件，承包商可以通知业主代表，以便他检查这些条件。如果有经验的承包商在基准日期无法预见地下情况，业主代表将决定延长完工时间和/或增加合同价格，只要这些情况是由该条件引起的。
另外，还有一些海外EPC项目的合同中规定，在对雇主提供的与工程有关的信息进行合理检查的基础上签订合同，这些信息可以通过现场检查获得，以及任何其他现有的数据。在任何情况下，如果承包商在现场遇到在本协议签订之日经验丰富的承包商未能合理预见的物质条件或人为障碍，并在合理审查承包商认为已考虑的信息的基础上，承包商可通知雇主。承包商有权就不可预见的物质条件或人为障碍向承包商支付相关费用和延长时间。
有的海外EPC项目招标中在合同条款中还有其他的规定，如：承包商应考察现场，熟悉当地条件，并将可观察到的条件与雇主计划、进度和预算的要求相关联。但是，承包商不承担所有困难和费用的全部责任。承包商可就不利天气、不可避免的伤亡、与合同文件中所述有重大差异的地下或隐蔽条件以及未知和异常的物质条件向雇主发出通知。如果由于无法合理预测的恶劣天气条件、不可避免的伤亡或承包商无法控制的其他原因，或业主和承包商同意有理由延迟的原因等，使承包商在工程进行过程中发生延误，则应通过变更来合理延长合同时间。在任何一方提出索赔的情况下，合同金额也应通过变更对隐藏的或未知的情况进行公平调整。
在海外EPC工程总承包项目实际招标和总包商投标过程中，有些条款的规定实际上表明承包商同意他已预见到完成工程的所有困难和费用，并同意承担任何额外的困难或费用，即使是无法预见的。尽管该条款已经将巨大的潜在责任归责于承包商，同时又补充说，除非合同中另有规定，否则不允许在未预见的情况下延长完工时间，这又进一步强化了该条款的责任分担与分配。
二、海外EPC项目“不可预见的困难”合同条款的解决措施
1、EPC项目合同可以规定，承包商被认为已获得关于可能影响投标或工程的风险、意外事件和其他情况的所有必要信息，但仅在考虑到成本和时间的可行范围内。这在承包商的责任上留下了很大的主观空间。如果对不可预见事件的额外时间或费用提出索赔，承包商可以争辩要么费用太高，要么没有足够的时间来获得有关该风险的充分信息。即，承包商在遇到不可预见的物质条件而导致延误或产生费用的情况下，要求延长时间并支付费用。
2、在核实可预见性时，业主代表/工程师将考虑到承包商对现场进行检查和审查的责任。只有当该情况不在承包商调查期间已经或应该发现的信息范围内，或在承包商被认为知晓的信息范围内时，该情况才被认为是不可预见的。尽管合同有如此规定，某些法律制度将承包商的责任限制在有经验的承包商进行合理的现场勘察。因此，总包商在合同中针对可预见性的措施需要进行一定的规定与限定，从而有利于总包商一旦出现问题和争议的解决。
3、如果EPC项目合同规定了不可预见的困难条款，并将几乎所有发生此类困难的风险都置于总包商身上。总包商尽可能对这一规定进行实质性修改。例如：他只对事实上可预见的事件负责，而不是对被认为已预见事件负责。
4、承包商不妨将不可预见条款的范围限制在某些责任领域，例如，总包商只对不可预见的地质条件负责。同时，这一条款不适用于诸如有大量地下施工的工程情况。
5、雇主可能希望对未预见的困难使承包商承担最大可能的责任。目前，这一条款是一个有效的工具，可以将所有风险基本上转移到承包商身上，同时帮助确保合同价格和合同完工日期保持不变。所以，承包商在没有条件变更条款的情况下，承包商可以尝试通过以不可抗力条款为基础，主张因条件变化而获得救济的权利。
三、总结
在海外EPC工程总承包项目中，如果合同涉及不可预见的困难合同条款的规定，作为总包商应认真和全面地分析该条款的规定，从中仔细分析合同项下的责任和风险，特别是总包商的责任范围，以及总包商能够维护和争取自身权利的条件与规定。
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