境外工程承包项目合同价格、支付与成本超支案例分析
无论是合同工作、变更还是索赔，大多数国际承包商都会遇到不付款的问题。在没有类似留置权规定的司法管辖区，承包商的唯一保护只能在合同的明示条款中去发现。虽然大多数雇主及其工程师不会提供担保以确保其付款义务，但他们通常愿意接受标准形式的合同条款，以帮助承包商减轻不付款的风险。最常见的是暂停履约权、终止权和分级争端解决条款。事实上，这些条款越来越多地在定制合同中被接受，例如EPC模式的安排。
（作者：睿达博创国际管理咨询（北京）有限公司；转载请说明出处）
人们常说，现金是项目的“血液”。没有适当的现金流，承包商难以为继，建设项目便会陷入困境。这正是为什么需要定期付款的原因。另一方面，雇主需要确保他们获得支付的价值，而承包商仍有动力按照合同完成工程，各种形式的期中付款以不同的组合方式来实现。最常见的是进度付款或里程碑付款。
一、海外工程项目付款
1、进度付款
大多数建筑合同都是按月支付进度款。应付给承包商的款项反映了雇主代表/工程师签发的期中证书中所记录的工程实际进度。在单价合同中，工程师通常根据工程量清单中的特定费率和价格每月对实际完成的工程进行计量。在总价合同中，付款计划表通常用于总价的分期付款。有时，即使是总价付款合同，雇主也不希望失去对分期付款与实际完工之间的关系的控制，并要求承包商提交一份总价付款的明细，以便按适当的月比例支付总价付款，这往往还与进度计划表（活动计划表）有关。在项目接近尾声时，可能出现一种情况是，即已花费了总价款项，但工程仍未完工。在这种情况下，支付剩余工程完工费用的风险由承包商承担。另一方面，当工程完工，总价还有剩余时，也会出现这种情况。在后者中，总价付款中剩余部分成为承包商的利润。
2、里程碑付款
有些建筑合同规定，在整个施工期间完成里程碑时，应向承包商付款。里程碑是针对某些活动或某部分工作的完成而设定，完成这些工作或该部分工作后，承包商将获得该工程/区段的报酬。里程碑通常包含在进度计划表中。这种付款方式激励承包商按时并按照进度计划表完成工作。
3、拒付风险的处理
无论是合同工作、变更还是索赔，大多数国际承包商都会遇到不付款的问题。在没有类似留置权规定的司法管辖区，承包商的唯一保护只能在合同的明示条款中去发现。虽然大多数雇主及其工程师不会提供担保以确保其付款义务，但他们通常愿意接受标准形式的合同条款，以帮助承包商减轻不付款的风险。最常见的是暂停履约权、终止权和分级争端解决条款。事实上，这些条款越来越多地在定制合同中被接受，例如EPC模式的安排。
（1）根据合同暂停履约的权利
在英国1996年《房屋补助金、建设和重建法案》之前，在相关的案件中，根据普通法，承包商无权因未付款而暂停施工。1996年《房屋补助金、建设和重建法案》规定，建筑合同应包括因未付款而暂停履行的权利。在总包商没有支付专业承包商款项的情况下，停止工作，直至付款。如果被暂停的活动处于关键路径上，这尤其有用，而如果它们不在关键路径上，同样也有好处，因为这意味着可以减少项目的支出，并保持公司的现金流。FIDIC合同包含因未付款而暂停工作或放慢工作速度的权利。必须严格遵守合同机制，否则承包商可能被视为拒绝履行合同，尤其是对雇主的通知条款。当承包商随后收到付款时，他们有权延长工期，并在停工期间获得任何合理的成本与合理的利润，但他们必须在合理可能的情况下尽快恢复工作。暂停的威胁对雇主构成压力，同时允许承包商减少或完全暂停进一步的支出。
1999年FIDIC红皮书第16条允许承包商出于以下三种原因之一暂停工作或放慢工作速度：
◆雇主未能遵守第2.4款[雇主的资金安排]。
◆工程师未能按照第14.6款[期中付款证书的颁发]的规定确认发证。
◆雇主未能按照第14.7款[付款]的规定支付款项。
未能披露资金安排的首个原因是，雇主有持续提供资金信息的义务，以证明雇主能够就工作向承包商付款。如果在整个项目期间使用，承包商应该能够看到他们是否有可能得到款项，如果不能付款，承包商可以计划采取什么行动。最好在现场动员前尽早使用。其他原因与期中证书和期中付款有关，并且与承包商的现金流密切相关。根据实践经验，许多中东承包商尽管没有得到报酬，却没有执行这些暂停条款，而是将这种做法传导到他们的供应链中，而不是冒着惹恼雇主的风险。早期版本的红皮书确实规定了这种保护，但在阿拉伯海湾地区普遍使用经过大量修改的合同取消了这种保护。这一删减意味着适用当地民法典。例如，在阿联酋，承包商可能有权因未付款而暂停工程，因为有人提出，第247条可以提供帮助，因为该条规定，如果另一方不履行义务，一方可以拒绝继续履行其义务。FIDIC的普遍做法是通过专用条件来修改通用条件。因此，在投标期间，承包商必须对标准条款的任何变化保持警惕，因为雇主咨询师可能会试图改变这些方面。
（2）终止履约的权利
FIDIC合同允许在遵守通知要求的情况下，如果在规定期限内未收到付款，则通过终止的方式永久暂停工作。如果雇主希望承包商继续工作，这种更激烈的反应将使雇主关注付款的必要性，并且是雇主有资金但不发放资金的有效工具。如果雇主没有资金，可以安排协商形式的担保。其他的合同条件中，在雇主没有资金的情况下，它可以允许同意一种协商形式的担保，但这在很大程度上取决于承包商能够通过威胁完全撤场施加压力。当涉及到没有其他替代承包商可以提供的专业许可工艺时，这一点尤其有效。在寻求终止时，承包商必须确保完全遵守合同，否则可能被视为未送达有效的终止通知，如果其行为被视为毁约，则承包商将对雇主承担损害赔偿责任。
（3）分级争端解决条款
在暂停和终止合同的权利中，大多数合同都包含分级解决争端的条款。但它们在获得报酬方面的作用取决于司法管辖权。例如，在英国，审判员对FIDIC合同的裁决可以通过简易判决程序在法院立即执行，而在沙特阿拉伯则不能这样做，因为当地法院认为审判员的裁决不具有可执行性。重要的是，在达成协议前，要详细审查争端解决的类型。如果所选择的分级条款不能得到执行，承包商必须询问同意这一条款有什么好处，因为漫长的过程可能导致在付款前就破产了。
大多数合同争端解决的最后一步是仲裁，但在不到最后，通常不能采用仲裁。你必须问问自己，如果需要一个有约束力、可执行的决定来确保付款，何苦要在其他步骤上浪费时间和资源。适用法律也必须考虑与所确定的暂停、终止和争端解决选择相联系的因素。承包商必须主动管理不付款的风险，这当然包括对雇主进行常规的信用调查，确定资产及其地点，选择适用法律，但也必须包括协商有利的合同条款，这将有助于承包商在最短的时间内收回款项。保护现金流的最佳时机是在合同签订前的谈判阶段。招标文件必须经过检查，对通用条件的修改必须通过与合同相对照的专用条件进行检查。
如建议采用非标准形式的合同，承包商应毫不犹豫地提出上文所强调的保障措施。深思熟虑地结合使用暂停、终止和争议解决条款确保付款，或在损失可能最小化的情况下确保付款。然而，在实际海外工程项目操作中，包括秘鲁、阿联酋、卡塔尔、科威特、利比亚、南非、沙特阿拉伯、甚至英国在内的多个国家的实践经验表明，即使在合同中有暂停和终止条款，承包商的项目团队也不希望惹恼雇主，尽管没有支付报酬，但仍将继续工作，除非总部管理部门强制使用上述条款。
4、案例分析
每个国际建筑合同都需要项目所在国税务顾问提供专业税务咨询。雇主及其贷款人尽可能希望承包商在其价格中包括相关税费，并承认合同价格包括根据相关法律适用于与工程或合同的执行和完成有关的任何付款的所有税费。
二、FIDIC合同下的合同价格条款
关于经济影响，FIDIC合同包含第13.7款（因法律改变的调整）和第13.8款（因成本改变的调整）的规定。第13.7款预计将法律改变（包括解释改变）引起的任何成本增加考虑在内进行调整。第13.8款预计通过增加或扣除作为合同一部分的公式确定的金额，对劳动力、货物和其他投入成本的上升或下降进行调整。关于合同总价的形成，FIDIC CONS/1999年红皮书是适用于施工承包（设计-招标-建造）交付方式的合同条件。因此，从逻辑上讲，它是一个单价合同，其区分了：
（a）雇主在其关于承包商投标的中标函中已接受的金额（第1.1.4.1款）；因此，中标价格实际上是对合同价格的预测。根据第1.1.4.1款，接受的合同金额是指“为工程的实施和完成以及任何缺陷的补救而在中标函中接受的金额。”
如第14.1款规定:“在工程量清单或其他资料表中可能列出的任何数量均为估算量，不应视为：（i）要求承包商实施的工程的实际和正确数量，或（ii）为第12条[测量和评估]的目的。”
（b）第14.1、12.1和12.3款中规定的合同总价（第1.1.4.2款）应通过测量实际实施的工程来确定，并按合同规定进行调整，工程量清单（投标文件的一部分）中的所有金额为估算金额。因此，这是商定的完工价格。承包商应根据在一定周期（如每月）内已完成并经工程师认证的工程数量开具发票。根据第1.1.4.2款的规定，合同价格是指“第14.1款[合同价格]中规定的价格，包括按照合同进行的调整。”
FIDIC CONS/1999年红皮书第12条包含重新测量的细节。除此之外，P&DB/1999黄皮书和EPC/1999银皮书皆没有第12条对应的内容。
根据P&DB第14.1款：
合同价格应为总额中标合同金额，并应按照合同进行调整，但如果工程的任何部分是按照提供的数量或已完成的工作进行支付，计量和估价应按专用条件中的规定进行。根据EPC第14.1款的规定：“工程款项应以合同总价为基础支付，并根据合同进行调整。”付款是根据付款计划表来反映随着时间的推移预计的成本。雇主不承担工程量清单中单项数量变化的风险。就总的价格形成而言，实为总价合同。这种安排是典型的设计-建造（DB）合同。
FIDIC还在“暂列金额-计日工作”（第13.6款）和合同索赔量化中使用成本加成方法。根据FIDIC CONS/1999红皮书、P&DB/1999黄皮书和EPC/1999银皮书，索赔是总的合同价格中可预见（但尚未澄清）的组成部分。就上述概念而言，2017版没有带来任何新的内容。
三、海外工程成本超支
特别是大型建设项目容易出现成本超支。由于此类项目的具体情况，有时很难预测总成本。在某些情况下，即使使用先进技术也会引起许多并发症。地方政客的影响力也不容低估。例如，成本预测可能会发生变化，以启动昂贵的项目，而许多变更指示会导致时间延长和额外成本。不具有实际指导意义的条款可能会导致匆忙完成工作，从而引起进一步的失败和额外的成本。成本超支是由于预算编制时低估了实际成本而导致的超出预算金额的意外成本。成本超支应与成本上升区分开，成本上升是指由于通货膨胀等因素导致的预算成本的预期增加。
其他容易出现成本超支的项目还有奥运会。从1960年到2012年，奥运会的成本超支情况如下：
与其他大型项目相比，奥运会有两个不同的特点：
（1）奥运会一定会发生超支情况。没有其他类型的大型项目在成本超支方面如此一致。其他类型的项目通常会按预算进行，但奥运会不是；（2）平均实际成本超支179%，名义成本超支324%，历史上，奥运会超支比其他类型的大型项目要大得多。
四、总结
海外工程承包项目针对合同价格与付款的法律与合同条款规定，对于承包商顺利执行项目起到了至关重要的作用，特别是针对此内容的预防措施、阶段工作与风控手段的正确理解和有效运用。
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