基于FIDIC合同条件的承包商的索赔分析与风险预防
在2017版FIDIC合同条件中,关于一方有权“根据本条件的任何条款或与本合同有关的其他条款”获得付款的宽泛措辞没有改变。如果雇主未根据第20.2.1款发出通知,说明其有权根据未经修改的2017版FIDIC第二版第8.8款要求误期损害赔偿费,(在没有第8.8款明确规定的欺诈、故意违约或不计后果的不当行为的情况下)承包商“应免除与引起索赔的事件或情况有关的任何责任。”2017FIDIC第二版的理念与1999版相比似乎发生了变化,因此在整个标准格式合同中发布通知以确保确定性变得更加重要。
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FIDIC合同条件规定了延期完工和(或)额外付款的索赔程序。一般而言,承包商索赔可细分为两类:合同中所列的可预见的事件和相应的条款,以及与合同有关的其他事项。竣工时间延长索赔的具体规定见第8.4和8.5款。在下列情况下,预期可选择提出工期延长索赔(根据FIDIC CONS/1999红皮书):工程量发生变化或其他实质性变化,某一专用条款规定的竣工时间延长的原因,特别不利的气候条件,流行病或政府行动造成的不可预见的人员或货物短缺,雇主或公共当局造成的任何延误。
一、基于FIDIC合同条件的雇主的索赔
“索赔程序”的定义见第2.5款。2017版第20款统一了所有索赔程序。索赔以付款和(或)延长缺陷通知期的形式提出。雇主的索赔亦可细分为两类:
•合同中所列的可预见的事件和相应的条款;和
•与合同有关的其他事项。
根据1999版FIDIC红皮书第2.5款的规定,雇主发出通知,对承包商提出索赔,这一点非常重要,除非已经修改标准格式。第2.5款详细说明了雇主提出索赔必须采取的步骤。第2.5款的措辞很宽泛,适用于雇主希望提出的任何索赔,雇主必须立即以具体的形式提出索赔。如果雇主未按要求提出索赔,其将会失去交叉索赔的机会。从本质上讲,第2.5款的通知条款并不独立存在。
其他各方也持有不同意见,表示第2.5款的措辞已经非常清楚了。
•第2.5款适用于雇主希望提出的任何索赔(无论这些索赔是否作为抵销或交叉索赔)。
•雇主必须“尽快”并以具体形式提出索赔。如果雇主可以根据其后很久才首次通知的索赔,那么第2.5款的前两个部分就失去意义了。此外,如果允许雇主的索赔逾期提出,则没有办法能够确定,因为工程师的职能与细节有关,而这些细节又必须包含在通知中,而通知又必须“尽快”送达。
•如果雇主未能按要求提出索赔,则根据本款的最后一句话,抵销或交叉索赔的后路将被牢牢关闭,即是:“雇主仅有权按照本款从付款证书确认的金额中抵销或做任何扣减,或另外对承包商提出索赔。”
然而,从国际工程项目管理解决实践来看,第2.5款并不排除雇主提出扣减。例如,承包商要求付款的工作执行如此之差,以至于无法证明任何付款的理由,或是该工作执行有缺陷,以至于其价值明显低于承包商所要求的价值。因此,第三项裁决被转交给仲裁员,并建议必须驳回任何款项,这些款项(i)不是符合第2.5款前两部分规定的适当通知,以及(ii)不能被定性为与抵销或交叉索赔相对应的扣减索赔。
在2017版FIDIC合同条件中,关于一方有权“根据本条件的任何条款或与本合同有关的其他条款”获得付款的宽泛措辞没有改变。如果雇主未根据第20.2.1款发出通知,说明其有权根据未经修改的2017版FIDIC第二版第8.8款要求误期损害赔偿费,(在没有第8.8款明确规定的欺诈、故意违约或不计后果的不当行为的情况下)承包商“应免除与引起索赔的事件或情况有关的任何责任。”2017FIDIC第二版的理念与1999版相比似乎发生了变化,因此在整个标准格式合同中发布通知以确保确定性变得更加重要。法院有一个选择:在FIDIC显然将严格的通知程序作为一项原则预设的情况下,要求雇主履行其通知义务;或在原因(例如,在提供通知方面的疏忽)和效果(另一方“被免除与引起索赔的事件或情况有关的任何责任”)不相称的情况下,将雇主从此类义务中解救出来。在一些司法管辖区,当地法律可能会规定,索赔权利的丧失与应当得到正确通知的一方所遭受的损失不成比例的情况。
总之,合同管理不善不需要任何借口。雇主应确保及时发出通知。显然,最好让每个人都充分了解情况,并尽可能避免或减轻问题。但是,如果1999版FIDIC黄皮书的标准格式已被各方修改,不清楚各方是否打算适用通知机制,则不太可能实施这种机制,因为它可能对本来是好的索赔产生非常严重的影响。法院将如何解释新的2017版FIDIC合同条件还有待观察。
二、索赔时效
合同通常包含一项条款,规定索赔通知的时效。如果逾期通知,这些索赔将会遇到问题。逾期通知的索赔被认为失效。例如,1999版 FIDIC合同条件规定如下:
如果承包商认为,根据本条件任何条款或与合同有关的其他文件,他有权得到竣工时间的任何延长期和(或)任何追加付款,承包商应向工程师发出通知,说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快在承包商察觉或应已察觉该事件或情况后28天内发出。如果承包商未能在上述28天期限内发出索赔通知,则竣工时间不得延长,承包商应无权获得追加付款,而雇主应免除有关该索赔的全部责任。否则,应适用本款以下规定。在不同的司法管辖区,关于合同索赔时效和法律地位的判例存在模糊情况。尽管如此,普遍的做法是,这些规定的目的是以及时和透明的方式解决索赔。未能遵循正式程序可能导致被告拒绝处理索赔,并将另一方提交诉讼或仲裁。每一项特定的索赔时效都必须单独评估,并考虑到所采用的特定交付方法、相关的风险分配、索赔的性质和相关的管辖法。
三、风险分配和索赔的联系
如果风险分配给一方,一旦风险发生,另一方可以要求额外付款或延长完工时间(或延长雇主方的缺陷通知期限)。一般而言,根据不同交付方式,可区分四种基本的风险分配“模式”及相关的索赔选择。
1、施工承包模式
用于公共基础设施项目、地下工程或一般情况下可预见和可控风险很少的情况。设计风险由雇主承担。风险必须合理分配,建议将风险分配给最能管理风险的一方。因此,必须允许对对方的特定风险进行“完成后索赔”。
2、设计-建造模式
适用于不同类型的所有项目。承包商负责设计和施工,必须合理分配风险,特别是在项目及其各自的风险分析方面。即使在DB项目中,也必须优先考虑将风险分配给最能管理风险的一方。必须在对方承担特定风险的情况下实现索赔。
3、EPC模式
在EPC项目中,风险的最大部分通常分配给承包商。因此,承包商有义务仔细审查招标文件(包括总图布置、设计等),并对几乎所有相关错误负责。承包商还必须核实所有现场条件,并对不利的水文和地质条件造成的任何复杂情况负责。承包商通常有有限的索赔选择,因此,这种方法只适用于某些建筑项目。特别是那些允许有足够时间审查招标文件和检查现场条件的项目。承包商在对此类项目进行报价时必须包含大量的风险费,雇主必须理解并接受这一附加费。
4、CM模式
在CM模式下,特定合同的性质和雇主优先事项是风险分配和索赔选择的关键因素。CM模式适用于所有类型的项目,包括建筑、土木、EPC项目。雇主与单独主承包商之间的直接合同必须以适当的方式分配风险,并包括相关的索赔许可。由于对承包商的履行没有合同责任,CM经理在处理索赔时也可以代表雇主行事。CM经理处理这些索赔的方法以及在CM经理和雇主之间分配风险的方式(包括相互索赔的选择)必须适合于特定的施工项目。CM经理和雇主之间的合同通常是专业服务协议的形式。但是,仍然建议按照标准的施工合同形式安排风险分配和索赔选项(即使在风险型CM模式下)。
四、总结
作为开展海外工程项目的承包商,需要结合特定项目的合同条件,同时对比FIDIC合同条件内容,进行对比和差异分析,从而识别承包商的合同风险及编制对应的解决方案和预防措施,在及时开展索赔工作的同时,保证各方面的支持材料与资料的完备。
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